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法律检索标准流程

时间:2021-01-09 00:24 来源:高杉LEGAL公众号 作者:高杉峻 阅读:
民商事案件法律检索标准流程
(第13版,2021年1月更新)
 
作者|高杉峻(北京法律学者,微信号:gaoshanlawyer)
 
*本文经作者授权发布,不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点,且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
 
中国法上现行有效的民商事法律规范浩如烟海,仅凭广泛的阅读和记忆,已经无法找全、找准特定案件所应适用的全部法条。在办案实践中,代理律师、出庭检察官、审判人员用错或者遗漏案件裁判所必须的法律条文的情况,也屡见不鲜。要提高办案时找法的查全率与查准率,除了借助外部数据库进行有效的法律检索外,别无他法。


但由于整个法律行业尚未能形成办案中必须采用严格的法律检索流程的工作习惯,各地法官、律师在办案中使用虚假法律文件的情况屡见不鲜。在法院裁判文书和律师诉讼文件中较为常见的虚假文件有:


  • 《公安部印章管理办法》
  • 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》
  • 《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》
 
法律检索是法律从业者的基础技能之一,法律检索结果的优劣,对案件办理结果产生直接影响。对业内资深人士而言,法律检索的过程也是发现案件争点、调整办案思路、文书写作参考的过程。
 
一、法律检索的前提、作用与科技基础
 
法律检索立基于法条意识,也有助于加强法条意识。我国是大陆法国家,一切诉讼都是从法条中来又到法条中去。任何一个案件的裁判结果,在形式逻辑上必然出自法律条文与案件要件事实相匹配的过程,这个裁判过程与法学院以往所教授的从法律概念到法律概念的思考过程迥异。因此,准确、快速地检索到适用于手头案件的法条,关系到诉讼的结果与成败,故法律检索是法律人基本的实务技能之一,此点的重要性无需多述了。
 
法律检索也是法律人实务学习的重要工具。目前我国的法学研究与法律实务所需的匹配度有待提高,学术研究的基本出发点亦不在于现有法条在法律实务中的具体运用。遇到新型实务疑难,从传统学术资料中往往难以找到答案,此时借助法律检索往往更能有效地答疑解惑。
 
自然语言处理等法律AI所需的基础科技远未成熟。虽然过去几年法律AI的提法以及相关的创业项目为数不少,但就笔者目前了解到的科技进展来说,法律AI所需的自然语言处理(尤其针对中文的)等基础技术远未成熟,这块面临的技术障碍远远超过下围棋的Alpha Go的开发难度,甚至未来中期内也看不到科技突破的明显希望。更何况,法律语言本身极其复杂,个案中法条适用涉及到的事实边界千变万化,因此,现阶段法律检索的自动化应用,基本停留在文本识别与关键词比对这样一种可称之为比较原始的技术基础之上。
 
二、法律渊源与法条识别
 
大陆法系一切诉讼决于法条,法律检索的主要对象当然是法条。可作为民商事诉讼中法院裁判依据的法条,主要分为全国人大及其常委会的立法(以下简称人大立法)、行政法规、司法解释、地方性法规四类以及作为准法源的最高人民法院与最高人民检察院的指导性案例。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》 第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”需要注意的是,两高的指导性案例,对人民法院的审判,是具有参照的效力,所以本文称之为准法源。
 
除了法条之外,我们也需要检索案例和文章,二者的作用是辅助理解法条或将其作为对法条某种特定理解的佐证。这里需要强调的是,对人大立法的法条的理解,一般参考全国人大常务会法制工作委员会官方署名编著或该机构工作人员署名编著的俗称的“释义书”系列,如各家主流法律类出版社均有出版的《中华人民共和国民法典合同编释义》、《中华人民共和国民事诉讼法释义》、《中华人民共和国公司法释义》等书中对相应立法条文的具体解读。对最高人民法院数量繁多的司法解释的理解,一般参考最高人民法院内设庭室官方署名编著的俗称的“理解与适用书”系列(一般由人民法院出版社出版),如《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》、《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》等书中对相应司解条文的具体解读。
 
法条的识别。人大除了法律,还会制定其他多种文件,最高人民法院除了司解,也会制定其他多种司法文件,所以,对同一机关制定的多种文件进行法条识别,确定哪些文件属于法条,哪些文件不属于法条,就很重要。上述四类法条中,较难准确识别的是最高人民法院制定的司解。司解识别的基本规律是,1997年之后的司解必带“法释”文号,1997年之前的司解按惯例确定。识别司解时特别需要注意,就对个案的答复/批复而言,最高人民法院他字号的答复件一般仅是个案答复(如文号为“〔2016〕最高法民他11号”的答复件),并非司解,法释字号的批复件才是司解。对特定司法文件的真实性、效力及文本产生疑问时,应比对《最高人民法院公报》及《最高人民法院司法解释汇编(1949-2013)》(最高人民法院研究室编,人民法院出版社2018年版)。【在此呼吁最高人民法院早日在官网公开所有不涉密的审判相关的司法文件】
 
三、方向与背景检索
 
多个搜索引擎检索。就要检索的法律问题,应首先使用Google、百度(https://www.baidu.com/)、必应(https://cn.bing.com/)、搜狗微信搜索(https://weixin.sogou.com/)、微博搜索(https://s.weibo.com/)、知乎搜索(https://www.zhihu.com/search)等各种搜索引擎进行检索(绝不能仅使用百度这一种搜索引擎),了解法律问题实务研究的基本情况和商业、金融、财税等相关必要背景信息,确定下一步使用法律专业数据库检索的大方向。
 
搜索语法。使用搜索引擎时,应熟练掌握双引号、“-”、“site:”、“filetype:”、“intitle:”、“inurl:”等搜索语法。双引号内加关键词,表示搜索中限定不能分词;“-”表示搜索结果中排除“-”之后的关键词;“site:”表示在“site:”后所限定的网站范围内搜索“site:”前列明的关键词;“filetype:”表示搜索结果限定为“filetype:”之后限定的诸如“doc”、“pdf”等某一种文件格式;“intitle:”表示搜索结果中限定网页标题中必须含有“intitle:”后的关键词;“inurl:”表示搜索结果的网页的链接中必须含有“inurl:”之后的关键词。以上搜索语法,亦可通过百度高级搜索(https://www.baidu.com/gaoji/advanced.html)等各搜索引擎的高级搜索功能予以实现。
 
中国庭审公开网。可利用中国庭审公开网(http://tingshen.court.gov.cn/)的视频资料,查看特定法官的既往开庭视频录像资料,提前了解法官的庭审风格与习惯。
 
四、法律专业文章检索
 
1、人民法院报官网(rmfyb.chinacourt.org/)。人民法院报是最高人民法院的机关报,该网站免费提供近年来所有该报刊登文章的全文查阅及电子检索。在百度等搜索引擎中输入“关键词site:rmfyb.chinacourt.org/”所获结果,优于该网站首页内置搜索框的反馈结果。特别需要提示的是,每一部重要的司法解释发布之后,最高院的起草人往往会在人民法院报署名发表一篇《关于……解释……的理解与适用》的长文,对该司解的来龙去脉和重点规定做体系解读,非常值得阅读。如2015年8月27日,人民法院报就发表了《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》的一文,各种法律人微信群当中争吵的管辖问题,这篇文章基本上都已经给出了明确答案(网址:http://rmfyb.chinacourt.org/paper/images/2015-08/27/05/2015082705_pdf.pdf)
 
2、搜狗微信搜索(http://weixin.sogou.com/)。所有法律类微信公众号的专业文章,均可通过该搜索引擎免费查阅,但在百度等其他搜索引擎上,无法搜索到微信公众号的文章内容。另外,微信PC端软件“搜一搜”的查全率和查准率,一般高于搜狗微信搜索。
 
3、《人民司法》。该刊系最高人民法院机关刊,登载最新的权威司法观点。中国知网已经收录该刊,查阅方便。《人民司法》每个月发行《人民司法•应用》、《人民司法•案例》、《人民司法•天平》各一本。《人民司法•应用》,注重对审判、执行及法院各项工作的指导与研究;《人民司法•案例》,对已生效案件进行深度开发,旨在进行案例指导、案例参考和案例研究;《人民司法•天平》,着力推进法院队伍建设和文化建设。从法律实务检索的角度,重点检索的范围是《人民司法•应用》和《人民司法•案例》。
 
4、《新编版·最高人民法院司法观点集成》(刘德权主编,麦读出品,中国法制出版社)。该套丛书(24册+民商事卷增补(2018)4册)以司法解释、司法文件、司法政策、个案批复答复、指导性案例及公报案例等为素材和依据,选摘最高人民法院主流观点、法官著述、司法信箱等资讯,梳理专题,分门别类,并以说明的形式阐述相关司法观点的适用要点。
 
5、《民事审判指导与参考》。《民事审判指导与参考》由最高人民法院民一庭编写,指导全国民事审判。在「高杉LEGAL」微信公众号首页对话框中回复关键词:“民事”,即可下载该套丛书历史总目录。
 
6、《商事审判指导》。《商事审判指导》由最高人民法院民二庭编写,指导全国商事审判。在「高杉LEGAL」微信公众号首页对话框中回复关键词:“商事”,即可下载该套丛书历史总目录。
 
7、《审判监督指导》。《审判监督指导》由最高人民法院审监庭编写,指导全国审判监督工作。在「高杉LEGAL」微信公众号首页对话框中回复关键词:“审监”,即可下载该套丛书历史总目录。
 
8、最高人民法院其他业务庭的指导丛书。如《立案工作指导》、《知识产权审判指导》、《执行工作指导》等,但目前均未有总目录电子版。
 
五、数据库的选择
 
常见数据库。目前市面上常用的中国法数据库有 “威科先行”(http://law.wkinfo.com.cn/)、iCourt的“alpha数据库”(https://alphalawyer.cn/)、“北大法宝”(http://www.pkulaw.cn/)等。alpha数据库除常规的法规库和案例库之外,其中的“司法观点库”包括了最高人民法院历年来的主要司法观点。威科先行法律信息库除常规的法规库和案例库之外,其“英文翻译”、“行政处罚”、“检察文书”、“实务指南”栏目富有特色。
 
中国裁判文书网。最高人民法院建立了“中国裁判文书网”(http://wenshu.court.gov.cn/),该网站首页的检索功能也非常便于使用。全国各地各级法院的一、二审判决均在陆续实现在该网站全面公开(最高人民法院的民商事判决已实现全面公开)。
 
其他常见数据库。全国人大官网的“法律释义与问答”(http://www.npc.gov.cn/npc/c1793/flsyywd.shtml)、中国法院网的“法律文库”(http://www.chinacourt.org/law.shtml)均提供检索服务,亦可关注。
 
六、法律检索的方法之一:体系检索法
 
民商事案件主要适用民法进行裁判。而民法是有体系的,所以我们可以从体系出发进行检索。以“夫妻一方单独处分出卖共有房产”为例,一旦就该问题进行检索,从民法体系出发,即可判断该问题必然涉及《婚姻法》、《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》及其相关司解。从数据库中检索出《婚姻法》、《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》及其相关主要司解,分别利用“共有”、“无权”、“处分”等关键词进行页面筛查,就可以发现相关主要法条。
 
利用自动索引功能。专业数据库会在每个法条下自动索引引用了该法条的其他法律、司解、裁判文书等,点开自动索引的链接,就可以发现其他密切相关的法条、司解、案例等有用信息。
 
七、法律检索的方法之二:关键词检索法
 
检索逻辑符号的运用。空格符、“-”、“or”等符号的单独或合并使用。如标题检索关键词:“合同效力 -仲裁”。需要注意的是,在使用表示排除(不含有)的-号时,有的数据库需要在-号前空格,有的不需要,同时此处的-号和上文提及的:号,都应采用英文输入模式下的符号,以便系统识别。
 
检索口径的调整。检索所得结果过多,难于人工筛选时,需要缩小检索口径,可通过(1)加长关键词(如:代理→无权代理)、(2)加多关键词(如:处分→处分 无效)、(3)增多检索项(如:发布机关限定为最高人民法院)等方法缩小检索口径,得到范围限缩后的检索结果。检索所得结果过少,需要扩大检索口径时,则反之。
 
如何发现关键词?(1)从中文文本出发发现关键词:同义词、近义词、反义词、词序调换(如:转让股权→股权转让)、衍生扩展词(如:虚拟货币→比特币、数字货币);(2)根据法理发现关键词(如:检索无权处分就要想到善意取得、检索无权代理就要想到表见代理);(3)从相关法条的表述中发现关键词;(4)从判决的行文中发现关键词;(5)从行业习惯用语出发发现关键词。关键词的选取能力是检索经验、中文功底、法律功底的综合体现。
 
发现重合字词。选取关键词时,应打破中文习惯并善于选取多个关联关键词的重合部分。如从“合同 无效”、“合同 有效”、“合同 失效”等三组检索词中,提取出共同的“合同 效”进行一次检索;又如从“有权代理”、“无权代理”两个关键词中提取出共同的“权 代理”进行一次检索。
 
同句、同段、间隔等精准检索方法的运用。“威科先行”、iCourt的“alpha数据库”、均提供同句、同段、间隔等精准检索方法,能极大地提高检索精度。
 
八、法律检索的方法之三:案例倒查法
 
以上两种检索方法归根到底都是从概念出发的演绎的思路,而案例倒查法则是从案例找法条的归纳的思路。
 
如何找到案例。一是用“体系检索法”在相应法条下自动索引的裁判文书中找案例,二是用“关键词检索法”在案例库中找案例,需要注意的是,在直接查找法条设定关键词时一般追求法言法语(因为立法用语一般较为严谨),但在查找案例设定关键词可以使用一些日常用语(因为判决的查明部分会引用当事人交易过程中的日常用语)。
 
如何倒查法条。逐个浏览筛选案例全文,重点看法院在“本院依据某某法……”部分引用的法条。倒查不仅能实现找法上的查漏补缺,更能发现法条在实务中的争点和疑点。
 
机器自动查找关联法条。如在iCourt的“alpha数据库”中,选定案由为“买卖合同纠纷”,全文关键词为“无权处分”之后,点击“可视化”,即可在“法条”展示框中发现《合同法》第51条、《买卖合同解释》第3条等关联法条。
 
实务中,对不熟悉的领域或问题,案例倒查法往往先于体系检索和关键词检索使用,以提前确定检索方向。
 
九、检索所得法条的效力甄别及适用原则
 
一次认真全面的法律检索做完,可能找到几十个甚至上百个相关法条,有必要对所得法条逐一进行效力甄别。
 
1、对检索所得法条的真实性和准确性进行甄别
 
搜索引擎所得的法条常有虚假、错漏的情况,法律数据库检索得到的法条也必须通过至少两个数据库进行验证。网上常见的虚假法规有:《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、《公安部印章管理办法》等。
 
2、对检索所得法条是否有效进行甄别
 
法条是否已被废止;法条是否属于已经公布但尚未施行;法条是否属于法院的裁判可依据的文件范围。
 
3、法条在事项效力上是否适用于本案
 
注意法律文件的标题对适用事项范围的界定。如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,该文件的标题已经明确了不能直接适用于农村房屋的租赁纠纷。
 
注意法律文件的条文对适用事项范围的界定。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条即明确该规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为,而经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷,不能直接适用该规定。
 
4、法条在时间效力上是否适用于本案
 
民商事实体立法一般不具有溯及力;民商事实体司解在实质上具有所谓的“溯及力”,即新制定的司解一般适用于该司解施行后的未结或新立案件(再审除外),即便该案件所涉及的法律事实发生于该司解施行之前;程序立法或司解即时适用。需注意司解末条及后续通知对相应司解于一、二、再审的程序适用(适用的时间范围)的限定条款,如《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》中的有关表述。
 
甄别后的有效法条之间如发生冲突,应按照上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于普通法的三大原则来确定法条适用。如通过三大原则仍无法确定法条适用,则应参酌规范目的和既有判例来确定最终的法条适用。对该问题有兴趣的读者,可参阅江苏高院[2003]苏行他字第002号请示和最高人民法院相应的(2003)行他字第4号答复(已失效)的内容,以及法(2004)96号《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。
 
十、交叉验证极为重要
 
搜索引擎不能只用一家,法律数据库也不能只用一家,特定检索结果的真实性、有效性、全面性,都需要通过多平台分别检索才能得到验证。
 
十一、做好检索记录
 
法官、检察官、律师向助理布置检索任务时,应要求其随同检索结果一并提交检索记录(使用何种数据库、何种方法、何种关键词做的检索),以便查漏补缺。检索报告的制作范例,在「高杉LEGAL」微信公众号首页对话框中回复关键词:“检索报告”,即可查看。
 
十二、类案检索报告的突出重要性
 
最高人民法院2018年12月发布《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》要求:“各级人民法院应当……建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者‘类案不同判’可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告,并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。”
最高人民法院2019年8月发布《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》要求:“提交审判委员会讨论的案件,合议庭应当形成书面报告。书面报告应当……列明……类案与关联案件检索情况。”最高人民法院

2019年10月发布《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》,
规定了法律适用分歧解决申请书、法律适用分歧问题初审、法律适用分歧问题复审、审委会对法律适用分歧问题讨论决定的一整套终局性地解决法律适用分歧问题的长效机制。从此,最高人民法院各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院、中国应用法学研究所在审执工作和类案同判专项研究中发现法律适用分歧的,均可启动上述分歧解决机制。
 
虽然各种既往案例中只有最高人民法院指导性案例对全国法院案件审判同类案件具有参照效力,但由于上述三个规定的出台,诉讼代理人、民事检察人员向法院提交类案检索报告,将会有三方面效果,一是类案检索报告中如果提出了存在同案不同判或者与上级法院的既往判例不一致的情况的话,将可能导致案件提交法官联席会甚至审委会进行讨论;二是在承办法官将案件提交联席会和审委会讨论时,也需要在审理报告后附类案检索报告,相关人员提交的上述类案检索报告将有可能转化为法官检索报告的有利部分;三是有可能启动最高人民法院的法律适用分歧解决机制。
 
【法律检索相关必读法规文件】


《中华人民共和国立法法》
《行政法规制定程序条例》
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》
《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》
《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》
《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》
《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》
《最高人民法院关于印发〈关于人民法院案件案号的若干规定〉及配套标准的通知》
《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》

(责任编辑:admin)

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